深圳社保局“钓鱼执法”违法吗？

律政才子

社保局：将探索更好检查方式
http://www.dayoo.com http://www.dayoo.com 2009-11-20 07:24 来源： 南方都市报 发表评论 (0)

　　摘要：社康中心称市社保局“钓鱼执法”事件曝光后，引起新华社、CCTV、中央人民广播电台广泛关注，有人认为社保局执法不当，也有人理解社保局为社保资金“看门”。处于争议风波中的社康中心事后大多噤声，医生们则有些“胆战心惊”，唯恐被钓、受罚。而深圳市社保局在接受新华社采访时也表态，称将探索更好检查方式。

　　




南山一门诊部因被社保局处罚后提前一周解除医保卡使用限制，专门制作立牌告知周边居民。深城记者程文 摄
　　一些法律专家认为，“钓鱼执法”和“暗中取证”的行为在我国现行的法律法规中尚无明确界定。深圳市社保部门采用暗中取证方式来查处违规行为出发点是好的，之所以引发争议是因为这种做法缺少法律依据。建议国家相关部门尽快完善法律法规，从根本上解决行政执法和行业监督过程中所遇到的难题。———新华社“新华调查”

　　社康中心称市社保局“钓鱼执法”事件曝光后，引起新华社、CCTV、中央人民广播电台广泛关注，有人认为社保局执法不当，也有人理解社保局为社保资金“看门”。处于争议风波中的社康中心事后大多噤声，医生们则有些“胆战心惊”，唯恐被钓、受罚。而深圳市社保局在接受新华社采访时也表态，称将探索更好检查方式。

　　医生：核实社保卡身份有苦难言

　　“要说医生核社保卡能100%的正确，这肯定也是不现实的。”位于南山区蛇口的一家门诊部主任称，在通常情况下，对于社保卡和持卡者的核实，医生目前只能凭肉眼分辨。

　　“现在很多女的做发型，化浓妆，甚至整容的也不少，为核卡增加了不少难度。”莲花北二社康中心刘桂琴主任说，社保局没有条文明确规定持卡者在出示社保卡使用时，同时要出示身份证。

　　据社康中心多名医生介绍，核卡碰到持卡者和社保卡照片不像的情况，当医生提出来时，对方总是很生气，“此前有同事坚持自己的判断，但有时患者会破口大骂，非常影响就诊环境。”社康中心一医生说。要是遇到急诊，医生都是马上看病，“要是先核卡，病人都不依还会招骂的。”

　　对此，市社保局新闻发言人黄险峰曾表示，其实医生可以要求持卡者同时出示身份证件进行验证，或者到社保局为自己的社保卡进行加密，“但这又会遇到万一密码遗忘不能刷卡的问题。”

　　社保局：暗访属正常取证

　　近日，市社保局副局长陆韬在接受新华社记者采访时表示，“明察”和“暗访”是管理和监督的两条重要渠道，社保工作人员“暗访”取证也在正常范畴。但既然此次引发了争议，社保部门应当反思，接下来社保部门会和定点医疗机构协商，探索更好的检查方式，尽量做到既达到检查效果，又不干扰患者看病和治疗。

　　不过，包括中国社科院、中国政法大学法学专家在内的法律界人士仍认为社保局与社康中心之间的“协议”至多是一个形式，监督检查实际上仍然属于执法行为而不是合同行为。

　　专家：调查方式是否合法是关键

　　社保局回应此事时，表示该行为并非执法行为，而是依据双方协议进行的监管行为。社保局依据“协议”可采用暗访手段。昨日记者采访的法学人士对此均不予认同，认为协议更多是一种虚设的形式。

　　中国社科院宪法行政法研究室主任周汉华则认为，这个协议，实际上是一个行政合同。但社保局的监督检查如果简单说成是合同行为，有损社保局作为社保领域监管单位的权威。“如果说不签合同是不是不执法了呢？哪个医院能不签呢？必须签。名义上是协议，实际上还是对他们进行监管执法。”周汉华说。

　　金卡律师事务所深圳分所律师张兴彬表示，社保局与社康中心签订的协议，只是名义上的，协议已经是社保局设定好的“格式条款”，其中绝大部分是规定医疗机构的义务和责任，并赋予社保局更多的权力。但社康中心要申请到定点机构的资格，必须签字。实际上已经相当于一种“行政强权”。京都律师事务所深圳分所律师刘子龙表示，这种行政协议，即便签署，因为监管与被监管的关系，实际上相当于“霸王条款”。社保局应该去考量核查环节如何有更好的方式能弥补目前不足，而不是简单进行处罚，更不能把处罚当目的。

　　中国政法大学教授何兵表示，即便没有协议书，社保局都有权力去调查，关键问题是调查方式是否合法。如果仅仅是“暗访”，法无禁止的情况下也未尝不可。但社保局工作人员直接参与此事，冒充患者，则有待商榷。他认为，“钓鱼执法”在某种程度上包含了一种欺诈手段，而在行政执法里，“圈套”是受到限制的。即“毒树之果不能采”，美国有一套明确的操作规范，以防在具体操作上出现负面效果。而目前我国在行政法规方面仍然缺乏明确的界定，立法部门应当完善行政机关的执法规范，明晰行政执法过程中存在的“模糊地带”。

　　周汉华：社保局需证明舍此无他法

　　周汉华表示，自从上海“钓鱼执法”事件成为全国焦点之后，这个词已经被滥用，并且被混同在不同类型、不同情境的事件里。他认为目前这个词有些过于“民间化”。

　　在专业领域里，他认为更准确的说法是行政执法的取证方法，从诉讼法意义上来说，非法获取的证据，不能作为诉讼法上的证据，但对行政机关来说，执法活动随着高科技的迅速发展和风险社会的日益明显，有些执法活动必须利用技术手段，但一定要是特定情况下才能采用。

　　他表示，原则上来说，行政执法应该合法，但执法方式必然随着社会发展不断地改进，在日常操作上不同部门之间信息共享的方式都更多地采用电子公务，相对应地，执法方式也要不断调整，与时俱进。

　　“这其中就涉及到一个利益的平衡，那就是什么情况下用什么方法既可以维护人的尊严、法治原则，又能够使执法行为起到维护社会公共利益的效果。”周汉华说，对钓鱼执法的态度不能太简单或者太极端，关键是是一个利益平衡的问题。

　　“能否采用它取决于什么？取决于你这个执法所要达到的目的，和采用的执法手段之间进行权衡，是不是有充分的理由必须用这个手段达到目的？”周汉华说，社保局此举同样需要证明为了达到监管目的，必须如此，别无他途。

　　在此事件中，首先要明确，是否在深圳因为在社康中心的环节导致了滥刷的危险非常巨大？并且成为社保局急迫需要解决的主要问题？其次，社保局为了解决这个问题，是不是必须采用这种欺骗性方式？没有其他更好的办法？

　　他表示，除非社保局有充分的证据证明这两点，即问题严重性和手段必要性。否则，社保部门没有充分的理由来通过这种方式影响一个医院的正常经营。“如果拿不出这个证据，就是为了罚款，或者出于其他目的，用这种方式进行执法，可以归为‘钓鱼执法’。”周汉华说。

　　本版采写：深城记者 杨涛 程文

　　■问题待解

　　调查人员能否现身说法？

　　虽然事件引发的争议已经波及全国，但迄今核心环节仍然没能全部公开，比如当时社保监督员方清用方玲的医保卡前去“盗刷”，两人能否现身说法，相似度几何？医生能否分辨？社保局称“暗访成果”除了未核对医保卡之外，还有其他问题，这些问题能否详细公开？

　　谁来监督社保局的权力？

　　律师刘子龙表示，社保局无所不用其极的执法方式，目的就在于让管理权限“升值”，进而就有机会让别人对这个部门“付出成本”，“甚至不排除有人会为了躲避检查而去讨好社保局”。

　　他认为，社保局完全可以有选择执法，因为全面的执法过程是不公开的，社保局可以监督别人，但谁来监督社保局？

　　如何解除医生的恐惧？

　　记者后续采访中，多位医生表达了对“被钓”的担忧，一方面，他们无权要求病人出示更多身份证件，但仅凭一张医保卡，肉眼辨识的能力有限，病人有病，身份辨识不清，治还是不治？

　　能否采用更有效核卡方式？

　　深圳一家医疗机构工作人员表示，社保局与其用这么大的人力物力来做这件事情，不如好好地把社保卡密码加上。技术上也没有问题，但多年未获采纳。

寒冰

明查暗访才能正确的查处问题的关键，才能正当维护权利的效应。

天涯浪子

本人赞同明查暗访,发现问题应该及时纠正